Generalidades
Un contrato o acuerdo de consorcio se refiere, en síntesis, a un convenio suscrito entre dos o más sociedades mercantiles con el objetivo de agruparse y conjuntamente participar en la ejecución de un negocio o proyecto en específico, determinando las reglas aplicables y regulando la dirección de dicha operación conjunta, pero manteniendo cada una su propia personalidad jurídica y su independencia.
El consorcio es una útil herramienta de colaboración entre empresas para cooperar temporalmente para la ejecución de un proyecto o contrato, compartiendo riesgos, patrimonio, conocimientos, experiencia, bienes e igualmente el personal de las entidades parte.
Nuestro Código de Comercio realiza una extensa regulación de las sociedades mercantiles, incluyendo las distintas clases de sociedades mercantiles, las sociedades constituidas en el extranjero, la fusión, la disolución y liquidación de sociedades, obligaciones y contratos mercantiles, entre otros temas. No obstante, el Código de Comercio hondureño no regula ni hace mención en lo absoluto relativa a los consorcios o los contratos de consorcio.
Curiosamente, a pesar del silencio que respecto a los consorcios mantiene tanto el Código de Comercio como sus reformas, alguna breve mención al respecto se puede encontrar en la Ley de Defensa y Promoción de la Competencia, la Ley de Promoción de la Alianza Público-Privada, la Ley para la Modernización y el Desarrollo del Sector Agrícola o el Reglamento de la Ley de Precios de Transferencia, utilizando distintos términos análogos como “coinversión”, “acuerdo de actuación conjunta”, o “joint venture”. No obstante, la norma legal que regula más a detalle la figura de los consorcios en nuestro país es la Ley de Contratación del Estado y su Reglamento.
La figura del consorcio puede verse como análoga a la del Joint Venture Agreement (JV), que tiene sus orígenes en el derecho anglosajón, y es muy utilizada en el Reino Unido y en los Estados Unidos de América. Por medio de un Joint Venture Agreement, también denominado en castellano “contrato de empresa conjunta”, dos o más empresas convienen colaborar y disponer de esfuerzos comunes para desarrollar un proyecto, manteniendo ambas su propia personalidad jurídica e independencia. Conceptualmente, de manera general, no existe una diferencia notoria entre ambas figuras jurídicas, particularmente en nuestro país donde ambos se tratan de contratos atípicos o innominados. No obstante, en ciertas jurisdicciones, la legislación ha determinado que el joint venture se trata de una figura para desarrollar proyectos de naturaleza mercantil o meramente privada, mientras que el consorcio es utilizado esencialmente para la ejecución de contratos públicos.
Referente a los Consorcios, la Ley de Contratación del Estado se limita a indicar que los interesados en participar en un proceso de contratación pública podrán presentar sus ofertas en consorcio sin que esto implique la creación de una persona jurídica diferente. El Reglamento de dicha ley indica que se entiende por consorcio la unión temporal de empresas que sin constituir una nueva persona jurídica se organizan para participar en un procedimiento de contratación, y de resultar adjudicatarias, para suscribir y ejecutar el contrato, con los derechos y obligaciones que ello comporta, incluyendo eventuales responsabilidades ante terceros.
Es decir, ante la ausencia de regulación mercantil, la regulación administrativa ha establecido que, en el marco jurídico hondureño, los contratos de consorcio se tratan de una figura jurídica a ser utilizada para que varias empresas puedan participar de manera conjunta en un proceso de contratación pública sin necesidad de incorporar una nueva sociedad mercantil.
Requisitos
La participación de empresas en procesos de contratación pública en Honduras requiere los siguientes condiciones:
- La suscripción de un contrato o acuerdo de consorcio entre las partes, el cual puede suscribirse en papel simple, ya que no requiere escritura pública. Este debe incluir:
- El objeto del consorcio.
- Las obligaciones de las partes que integran el consorcio.
- La participación de las partes dentro del consorcio.
- Regulación de la relación del consorcio con el órgano licitante.
- La determinación de un representante o apoderado, que ejercerá la representación del consorcio.
- La duración del consorcio, que será como mínimo el tiempo necesario para la ejecución del contrato público hasta su finalización.
Adicionalmente, las empresas que integren un consorcio deberán acreditar su propia solvencia económica y financiera, idoneidad técnica y profesional. Resaltamos que, por mandato expreso de la Ley de Contratación del Estado, las empresas que integren un consorcio serán solidariamente responsables ante la Administración Pública.
En casos de contratación pública es esencial que, en adición al contenido de la Ley y el Reglamento se tengan en cuenta los requerimientos o solicitudes especiales que puedan estar contenidos en los pliegos de condiciones del proceso de contratación que se trate.
Inscripción y registro
La Ley de Contratación del Estado y su Reglamento no requieren que los Contratos o Acuerdos de Consorcio consten en escritura pública, pudiendo suscribirse en papel simple, ni requiere que los mismos sean inscritos ante un Registro Público (siendo en el presente caso el Registro Mercantil el registro más relacionado).
No obstante, tanto para efectos de publicidad, como de mayor solemnidad y ejecutoriedad, ha sido anteriormente común (y permitido) que estos acuerdos o contratos se celebren en escritura pública autorizada por Notario y que el mismo sea registrado dentro de las matriculas registrales de las sociedades integrantes del consorcio.
A pesar de que el registro público de estos Contratos podría resultar en utilidad, beneficio, publicidad y una seguridad jurídica reforzada tanto para las partes suscriptoras de los mismos, así como para la misma Administración Pública como para terceros, en la actualidad el registro de Consorcio ha encontrado oposición de ciertos Registros Mercantiles al no considerarlos un documento registrable de conformidad con la Ley de Propiedad y su Reglamento. El argumento anterior se basa en que un Contrato de Consorcio no se encuentra enlistado entre los Contratos y relaciones jurídicas mercantiles registrales de conformidad con el artículo 170 numeral 2 del Reglamento de la Ley de Propiedad, a pesar de que la Ley de Propiedad establece que el registro es rogatorio (a solicitud de parte) para los actos y contratos que conforme al interés de las partes se solicite su inscripción para asegurar y publicitar sus derechos frente a terceros.
A nivel fiscal, el Código Tributario vigente no regula de manera específica la figura del Contrato de Consorcio. No obstante, el mismo sí regula las denominadas “sociedades de hecho”, categorizándoles como sujetos pasivos u obligados tributarios. De tal forma, se ha permitido a los Consorcios su inscripción ante el Registro Tributario Nacional (RTN) como una sociedad de hecho, para efectos de declaración y pago de impuestos, permitiéndoles así generar su solvencia fiscal, necesaria en prácticamente la totalidad de procesos de contratación pública.
Conclusiones
Los contratos de consorcio y los acuerdos de joint venture resultan figuras muy útiles para la cooperación entre sociedades mercantiles para cumplir fines u objetivos en común, aportando cada una elementos necesarios para desarrollar el mismo con satisfacción. En el caso hondureño, ambas figuras carecen de regulación en nuestra legislación mercantil, contando con un breve desarrollo en otras normas jurídicas, particularmente la Ley de Contratación del Estado y su Reglamento.
No obstante, esta escueta regulación permite a las partes regular su relación comercial primordialmente en base a la autonomía de la voluntad brindando así mucha amplitud a las partes para regular su relación jurídica con las condiciones que estimen convenientes, determinando la Ley de Contratación del Estado algunas reglas aplicables únicamente en caso de que oferentes en procesos de contratación pública decidan participar por medio de consorcio.
(1) Artículo 17, Ley de Contratación del Estado.
(2) Artículo 31, Reglamento de la Ley de Contratación del Estado.
(3) Artículo 25, Ley de Propiedad.
